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并得到董事长同意

发布时间:2019-02-21

  本公司及董事会全体成员保证公告内容真实、准确和完整,并对公告中的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏承担责任。

  深圳市证通电子股份有限公司(以下简称“公司”)董事会于近日收到深圳证券交易所中小板公司管理部的《深圳证券交易所关于对深圳市证通电子股份有限公司的问询函》(中小板问询函【2019】第 49号)。收到问询函后,公司董事会已按照相关要求向深圳证券交易所中小板公司管理部作出了书面回复,现将有关回复内容公告如下:

  2019年1月25日,你公司披露了《第四届董事会第三十五次会议决议公告》,审议通过《关于修订〈公司章程〉的议案》,并提交股东大会审议。

  一、请详细说明你公司本次修订《公司章程》的原因、背景以及内部审议决策程序。

  公司本次修订《公司章程》的原因及背景主要为:相比其他股权较为集中的上市公司,公司面临恶意收购的抵御力较弱。恶意收购不仅会影响上市公司的控制权、经营管理权,在一定程度上更会导致上市公司战略发展目标无法顺利实施、扰乱日常经营计划、造成股价大幅波动,进而影响广大投资者利益,影响公司长远发展。

  公司目前正处于稳定成长期,需要一个相对稳定和可持续发展的经营环境。公司董事会基于公司长远稳健发展的需要,为确保公司长远发展目标的实现,避免恶意收购给公司正常的生产经营活动带来混乱,保障公司在面临恶意收购时的正常运作及股价的正常,进而进一步保护广大中小股东的利益,特别提出公司章程修正案。

  (1)公司前期专门召集了部分董事、常年法律顾问、内部法律人士、董事会办公室等相关部门和人员开会进行专题研究讨论。公司董事会办公室根据讨论会意见形成了《关于修改〈公司章程〉的议案》上报公司董事长,并得到董事长同意。

  (2)2019年1月11日公司发出召开董事会会议、监事会会议的通知,2019年1月25日公司召开第四届董事会第三十五次会议、第四届监事会第二十九次会议,经全体董事、监事表决,审议通过了《关于修订〈公司章程〉的议案》,并同意将该议案提交公司2019年第一次临时股东大会审议。

  (3)2019年2月13日,公司召开2019年第一次临时股东大会,审议通过了《关于修订〈公司章程〉的议案》,该议案表决情况为:同意126,228,763股,占出席该次股东大会股东及股东代理人所持有表决权股份总数的100%;其中,中小投资者的表决情况为:同意19,493,608股,占出席该次股东大会的中小投资者所持有表决权股份总数的100%。

  二、修订后的《公司章程》第十条规定,“当公司被恶意收购后,如未发生《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规规定的公司可以单方解除劳动合同或者《公司法》规定的不得担任公司董事、监事、高级管理人员的情形,公司董事、监事、总裁和其他高级管理人员任期未届满前如确需终止或解除职务,公司应支付其相当于其在公司任该职位年限内税前薪酬总额的三倍的经济补偿”。请详细说明补偿金支付标准的法律依据及合理性,该条款是否涉嫌利益输送、是否违反董事忠实义务、是否侵害公司及全体股东利益,并测算支付赔偿金对公司经营业绩的影响并充分提示相关风险。

  现行《公司法》规定董事、监事的报酬由股东大会决定,由董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;而并没有对公司董事、监事、高级管理人员报酬金额作出具体规定或其他限制性规定。《上市公司治理准则》(2018年修订,证监会公告〔2018〕29号)第六十一条规定,“上市公司章程或者相关合同中涉及提前解除董事、监事和高级管理人员任职的补偿内容应当符合公平原则,不得损害上市公司合法权益,不得进行利益输送。”

  本条款中所规定的向董事、监事、总裁和其他高级管理人员支付补偿,属于管理层的报酬问题。公司董事、监事和高级管理人员被提前解除聘任合同或终止职务,给予其在公司任职年限内税前薪酬总额的三倍的经济补偿系公司根据目前董事、监事和高级管理人员的整体薪酬及福利待遇水平综合考虑后设置的,不违反现行法律、法规的强制性规定。对于与公司建立劳动关系的董事、监事、高级管理人员被解除劳动合同关系,应依《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定另外支付经济补偿金或赔偿金。

  综上,《公司法》中没有关于董事、监事、高级管理人员终止或解除职务后的补偿事项,公司向董事、监事、高级管理人员承诺补偿金并载入《公司章程》,依法经公司内部有权决策机构审议并作出决议通过后,这一规定合法有效。

  2、该条款是否涉嫌利益输送、是否违反董事忠实义务、是否侵害公司及全体股东利益

  公司作出前述修订系参考了发源于境外的“金色降落伞”规则以及境内部分A股上市公司章程的规定。本条款设定的支付补偿金的前提是“当公司被恶意收购后,如未发生相关法律法规规定的公司可以单方解除劳动合同或者《公司法》规定的不得担任公司董事、监事、高级管理人员的情形,公司董事、监事、总裁和其他高级管理人员任期未届满前如确需终止或解除职务”,目的是提高恶意收购方的收购成本、防止收购方滥用控制权大范围更换管理层,影响上市公司管理层和经营决策、战略部署的稳定性,避免公司经营管理工作出现混乱而损害公司和全体股东的利益,促使公司经营管理平稳过渡。同时本条修订增设的补偿金虽然对公司财务状况会有一定的影响,但相比之下,在发生恶意收购的情形下,公司管理层的大范围更换对公司的负面影响更为严重。

  因此该条款并不涉及为董事、监事和高级管理人员谋取不正当利益的利益输送,亦不构成对《公司法》、《公司章程》规定的董事忠实义务的豁免,且该条款已经公司股东大会审议通过,未侵害公司及全体股东利益。

  根据公司《2015年年度报告》、《2016年年度报告》和《2017年年度报告》披露的“董事、监事、高级管理人员报酬情况”,公司 “董事、监事、高级管理人员”税前2015年-2017年年度人均薪酬为26.51万元/年,按照2017年归属于上市公司股东的净利润4,309.56万元测算,公司董事、监事、总裁每届任期三年,“其他高级管理人员”包括副总裁、财务总监、董事会秘书等,上述人员聘用期也为三年。经测算,在解聘一位董事、监事或高级管理人员时如支付任职年限内(即三年)年薪总额的3倍补偿,加上《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条规定应支付的解除合同补偿金(按深圳市2017年在岗职工月平均工资的3倍,以最高补偿年限12年支付12个月工资标准的两倍计算,金额约为60.11万元),合计补偿金额约占2017年公司归属于上市公司股东的净利润的6.93%。公司将按照规定进行信息披露,充分提示相关风险。

  本条款中规定支付赔偿金附有若干严格的限制,因此对公司有一定影响,公司认为并不存在利益输送的情形。而且,此条款并不构成对《公司法》和《公司章程》规定的董事、高级管理人员忠实义务的豁免,仍受制于《公司法》和《公司章程》规定的董事、高级管理人员忠实义务。

  本条修订一方面增加了恶意收购者收购公司的成本,使得公司在面临恶意收购时有一个缓冲期;另一方面,如恶意收购者短期内更换公司管理层,相关管理层薪酬赔偿机制将被触发,根据公司目前测算,虽然赔偿金额对公司当期净利润有一定程度影响,但并不会影响公司上市地位。

  三、修订后的《公司章程》第一百零二条规定“在发生公司恶意收购的情况下,如该届董事会任期届满的,继任董事会成员中应至少有三分之二以上的原任董事会成员连任,但独立董事连续任职期限不得超过六年;在继任董事会任期未届满的每一年度内的股东大会上改选董事的总数,不得超过本章程所规定董事会组成人数的四分之一。在发生公司恶意收购的情况下,为保证公司在被收购后的经营稳定性,维护公司及全体股东的长远利益,收购方及其一致行动人提名的董事候选人除应具备与履行董事职责相适应的专业能力和知识水平外,还应当具有至少五年以上与公司主营业务相同的业务管理经验。收购方及其一致行动人提名的董事候选人在股东大会或董事会审议其受聘议案时,应当亲自出席会议,就其任职资格、专业能力、从业经历、违法违规情况、与公司是否存在利益冲突、与公司控股股东、实际控制人以及其他董事、监事和高级管理人员的关系等情况进行说明”。请详细说明上述条款是否符合《公司法》的规定、是否涉嫌不合理地维护现任董事及高管的控制权、管理者地位以及是否损害上市公司以及中小投资者利益。

  《公司法》第八十一条规定:公司章程应当载明“(六)董事会的组成、职权和议事规则”,《公司法》还规定了不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的具体情形,但并未对董事候选人的资格做出更进一步的规定,也没有对上市公司董事会更换人数做出明确的禁止性或强制性规定。公司可根据《公司法》的授权,针对董事会的组成等事项作出符合自身实际需要的规定。另《深圳证券交易所中小板上市公司规范运作指引》第3.2.10条规定,“董事、监事和高级管理人员候选人在股东大会、董事会或者职工代表大会等有权机构审议其受聘议案时,应当亲自出席会议,就其任职资格、专业能力、从业经历、违法违规情况、与上市公司是否存在利益冲突,与公司控股股东、实际控制人以及其他董事、监事和高级管理人员的关系等情况进行说明。”

  因此本条款的修订系属于公司股东意思自治的范畴,不违反《公司法》相关禁止性或强制性规定,公司股东大会有权决议该事项,且公司股东大会已审议通过本条款。

  2、是否涉嫌不合理地维护现任董事及高管的控制权、管理者地位以及是否损害上市公司以及中小投资者利益

  公司在面临恶意收购时,如果没有事前设定管理层资历和保障管理层持续、稳定的相关合理条件,公司的发展目标和业绩将很可能被改变或打乱,这对上市公司的正常运营和上市公司股价的维稳,以及对上市公司广大中小股东及公司本身都可能会产生重大的不利影响。

  公司在面临恶意收购时,无论是对上市公司还是对广大中小投资者而言,公司管理层的稳定都是至关重要。因此,该条款触发的前提是公司面临恶意收购时期,目的在于合理维护管理层稳定和公司的正常经营,由此区分了公司在面临恶意收购及非面临恶意收购时期的不同的董事会改选规则,相关比例设置也符合在深圳证券交易所上市的部分公司章程修订之实践。

  综上所述,该条款没有不合理地维护现任董事及高管控制权及管理地位,而是充分利用公司章程自治来保障公司在面临恶意收购的特殊时期亦能有条不紊地正常经营发展,为公司面临恶意收购,甚至是控制权变更的特殊时期提供了一个良性的过渡机制,能够更好的保护上市公司和中小投资者利益。

  四、请说明修订后的《公司章程》第一百二十六条的法律依据及合理性,是否符合《公司法》、《证券法》以及《上市公司收购管理办法》等相关规定;公司章程中对收购方未来增持、收购等安排进行审议的反收购措施是否符合《证券法》第八十五条等的相关规定;董事会采取“为公司选择其他收购者”、“对公司的股权结构进行适当调整”、“对抗性反向收购、法律诉讼策略等反收购行动”等措施的具体标准和程序,是否阻碍后续股东的权益表达,并说明采取上述反收购措施是否会损害股东的基本权利和中小股东利益。

  1、请说明修订后的《公司章程》第一百二十六条的法律依据及合理性,是否符合《公司法》、《证券法》以及《上市公司收购管理办法》等相关规定;公司章程中对收购方未来增持、收购等安排进行审议的反收购措施是否符合《证券法》第八十五条等的相关规定;

  《公司法》第四十六条规定,董事会对股东会负责,董事会行使的职权包括“公司章程规定的其他职权”,即根据“章程自治”原则,《公司法》并不禁止在公司章程中对董事会设定除《公司法》规定的法定职权以外的其他职权,包括允许董事会采取反收购措施的职权。此外,《公司法》、《证券法》以及《上市公司收购管理办法》中均不存在对反收购措施的禁止性条款。故本次修订后的《公司章程》第一百二十六条中增设的董事会可采取的反收购措施并不违反《公司法》、《证券法》以及《收购管理办法》等法律法规的禁止性或强制性规定。此外,本条款修订后的内容并未剥夺恶意收购方基于其合法获得的股份可行使的股东权利,不存在违反《证券法》第八十五条规定的情形。

  鉴于上市公司召开股东大会必需履行至少提前15-20天通知的程序等,在发生恶意收购的情况下,股东大会的反应相对迟缓、处理机制相对僵化,无法及时对恶意收购作出反应和处理甚至可能对公司造成难以弥补的损害。因此,有必要通过《公司章程》赋予公司董事会在公司遭受恶意收购的情况下采取必要行动的权力。

  董事会采取本条规定的反收购行动时,需要依法依规履行信息披露义务,并受《公司章程》规定的董事会、股东大会权限范围,董事的忠实勤勉义务及法律、行政法规、部门规章以及其他规范性文件的限制,亦受到独立董事、监事、股东、新闻媒体的制衡以及中国证监会、深交所等监管部门各种形式的监督、监管。

  2、董事会采取“为公司选择其他收购者”、“对公司的股权结构进行适当调整”、“对抗性反向收购、法律诉讼策略等反收购行动”等措施的具体标准和程序,是否阻碍后续股东的权益表达,并说明采取上述反收购措施是否会损害股东的基本权利和中小股东利益。

  董事会判断出现恶意收购而采取“为公司选择其他收购者”、“对公司的股权结构进行适当调整”以及“对抗性反向收购、法律诉讼策略等反收购行动”措施的标准:收购方是否谋求公司控制权或对本公司决策的重大影响力以及收购方取得公司控制权或对本公司决策的重大影响力是否符合公司及股东的整体及长远利益。在出现恶意收购情形时,董事会可以根据反收购的轻重缓急,自主选择立即采取反收购措施或者选择向股东大会提出确认恶意收购并授权董事会采取特定反收购措施的《提案》。

  在采取上述反收购措施时,董事会仍受至少以下约束:(一)根据《公司法》第一百五十二条:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼”;(二)根据《公司法》第二十二条:“董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销”;(三)如果拟实施的反收购措施涉及需由股东大会审议的事项,如增发股份、出售重大资产等,董事会仍需向股东大会提交相关议案并提请股东大会审议;(四)实施反收购措施时,董事会仍应遵守法律、行政法规、部门规章以及规范性文件,履行信息披露义务,保障股东的知情权;(五)董事对董事会拟采取的反收购措施进行表决时,需受董事的忠实勤勉义务和《公司章程》的约束,并为其行为承担相应的法律责任。

  综上,本条的修改符合《公司法》的相关规定,《公司法》以及《公司章程》的其他制度规定保证董事会采取相关反收购措施不会损害股东的基本权利和中小股东利益,不会阻碍后续股东的权益表达。

  五、修订后的《公司章程》第二百二十一条规定,“恶意收购,是指收购方采取包括但不限于二级市场买入、协议转让方式受让公司股份、通过司法拍卖方式受让公司股权、通过未披露的一致行动人收购公司股份等方式,在未经告知本公司董事会并取得董事会讨论通过的情况下,以获得本公司控制权或对本公司决策的重大影响力为目的而实施的收购。在出现对于一项收购是否属于本章程所述恶意收购情形存在分歧的情况下,董事会有权就此事项进行审议并形成决议。经董事会决议做出的认定为判断一项收购是否构成本章程所述恶意收购的最终依据。如果证券监管部门未来就“恶意收购”作出明确界定的,则本章程下定义的恶意收购的范围按证券监管部门规定调整。”。

  1、请说明上述条款对“恶意收购”界定的法律或规则依据,对“恶意收购”的认定标准是否符合《上市公司收购管理办法》的相关规定;

  2、请说明在公司《章程》中将该等行为定义为“恶意收购”是否违反公平原则,是否存在不当限制投资者依法买卖公司股票及行使股东权利的情形。

  1、请说明上述条款对“恶意收购”界定的法律或规则依据,对“恶意收购”的认定标准是否符合《上市公司收购管理办法》的相关规定;

  目前行之有效的《公司法》、《证券法》、《上市公司收购管理办法》等均未对“恶意收购”作出准确界定。本条款参考了理论界关于恶意收购的有代表性的观点,同时参考了部分上市公司章程中关于恶意收购的规定;为防止本条款可能与此后的立法相冲突,因此特别注明“如果证券监管部门未来就‘恶意收购’作出明确界定的,则本章程下定义的恶意收购的范围按证券监管部门规定调整”。

  本条款中,“收购”的认定标准为“以获得本公司控制权或对本公司决策的重大影响力为目的”,条款对“恶意收购”的认定标准并不违反《收购管理办法》的禁止性或强制性规定。

  2、请说明在公司《章程》中将该等行为定义为“恶意收购”是否违反公平原则,是否存在不当限制投资者依法买卖公司股票及行使股东权利的情形。

  在公司章程中将该等行为定义为“恶意收购”,出发点并非完全排斥市场化收购,而是从维护公司利益、持续稳定经营的角度出发,防止公司陷入投机性资本的恶意炒作;有利于公司长远发展和股东整体利益的收购行为,并不会认定为恶意收购,因此本条款不存在不当限制投资者依法买卖公司股票及行使股东权利的情形,符合公平原则。

  六、修订后的《公司章程》第八十一条规定“股东大会审议收购方为实施恶意收购而提交的关于本章程的修改、董事会成员的改选及购买或出售资产、租入或租出资产、赠与资产、关联交易、对外投资(含委托理财等)、对外担保或抵押、提供财务资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同(含委托经营、受托经营等)、研究与开发项目的转移、签订许可协议等议案时,应由股东大会以出席会议的股东所持表决权的四分之三以上决议通过”,请说明将表决通过条件设置为四分之三以上的原因,以及该条款是否会导致赋予部分股东一票否决权,并说明公司保障中小股东救济权拟采取的措施。

  根据《公司法》、《上市公司章程指引》、《深圳证券交易所股票上市规则》及《中小企业板上市公司规范运作指引》等法律法规及规范性文件的规定,上市公司就股东大会特别决议事项在法定绝对多数即“三分之二以上”是法律法规规定的最低标准,且相关法律未禁止上市公司就特定事项作出更为严格的要求,因此,由股东大会以出席会议的股东所持表决权的四分之三以上决议通过并未违反上述法律法规及规范性文件的要求。另外,四分之三以上的表决是对“多数决”表决原则的进一步肯定和增强,尤其是增强了中小股东对公司的相关议案发表意见的效力与可能性,有利于强化公司治理和保障中小股东权益;同时,提高表决比例也在公司目前股权结构较为分散的情况下,提高恶意收购事项决议通过的难度,从而保证公司股权结构和经营管理的相对稳定性,保护上市公司和投资者合法权益。

  根据《公司法》第一百零三条之规定:“股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

  根据《上市公司章程指引》第七十五条的规定:“股东大会作出普通决议,应当由出席股东大会的股东(包括股东代理人)所持表决权的1/2以上通过。股东大会作出特别决议,应当由出席股东大会的股东(包括股东代理人)所持表决权的2/3以上通过。”

  根据《公司法》、《上市公司章程指引》的规定,公司应当制定股东大会议事规则,详细规定股东大会的召开和表决程序,作为《公司章程》的附件。

  鉴于公司自身股权结构较为分散,一旦发生恶意收购,当公司召开股东大会时需要全体股东充分参与股东大会,并通过积极行使表决权的方式体现全体股东的真实意志。因此,将股东大会涉及恶意收购事项的股东表决比例提高到“经出席股东大会的股东(包括股东代理人)所持表决权的3/4以上通过”,恰恰就是为了保护公司全体股东(特别是中小股东)的合法利益而进行的制度设计。

  综上所述,本条款的设置是在相关法律、法规和规范性文件的基本原则和要求基础上,同时结合公司的实际情况,针对恶意收购这类特殊事项提出更为严格的要求,是对“多数决”表决原则的进一步肯定和增强,尤其是增强了中小股东对公司的相关议案发表意见的效力与可能性,有利于强化公司治理和保障中小股东权益;同时,提高表决比例也是在公司目前股权结构较为分散的情况下,提高恶意收购事项决议通过的难度,从而保证公司股权结构和经营管理的相对稳定性,保护上市公司和投资者合法权益。

  一票否决权在股东大会指的是赋予某特定的单个股东对于股东大会决议事项有凌驾于其他所有股东意志的特权,其实质是对公司法尤其是上市公司治理“多数决”原则的否定,而本条修改将表决比例提高到四分之三上,进一步增加了恶意收购的特殊时期前述议案在股东大会通过的严格性和难度,实质是对公司法尤其是上市公司治理“多数决”原则的进一步肯定和增强,该等权利并未赋予任何一个特定股东,而是增强了任何一个股东尤其是中小股东在认为相关议案不符合公司章程时提出合理质疑的效能,有利于强化公司治理和保护中小股东权益。对于所有股东而言,股东仍是以其所代表的有表决权的股份数额行使表决权,每一股份享有一票表决权,股东仍是基于行使其享有的表决权对股东大会决议事项发表意见,该条款并未改变《公司法》确定的股东大会运作的基石。

  公司认为,就恶意收购事项提高表决权比例并未赋予控股股东新的一票否决权,也不会导致赋予其他任何股东一票否决权。

  根据《公司法》、《上市公司章程指引》等相关法律、法规、规范性文件以及《公司章程》的相关规定,对公司每名股东的权利行使有相应的制衡和救济机制,中小股东可根据相应规定行使相应的监督权以及获得救济的权利和途径。

  首先,根据《公司法》第三十九条、第四十条和第一百四十七条,公司监事对公司负有忠实义务和勤勉义务,监事会有权提议召开临时股东会会议,在董事会不履行召集和主持股东大会会议职责时,监事会可以自行召集和主持。

  根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》及修订后的《公司章程》第五十条、第八十二条,独立董事有权向董事会提请召开临时股东大会、提议召开董事会、独立聘请外部审计机构和咨询机构,在股东大会召开前公开向股东征集投票权,对上市公司重大事项发表独立意见。

  其次,根据《公司法》第二十二条及修订后的《公司章程》第三十四条,公司股东大会、董事会决议内容违反法律、行政法规的,股东有权请求人民法院认定无效。

  再次,公司中小股东还有权根据《公司法》第二十条:“在公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。”即可通过诉讼等渠道要求该股东依法承担赔偿责任。

  收到深圳证券交易所出具的问询函后,公司董事会非常重视,迅速组织相关人员认真学习,公司对交易所的问询函进行了认真自查和说明,本次修订的《公司章程》涉及的上述条款不存在违法法律、法规强制性规定或损害公司股东权益的情形,且就本次拟修订《公司章程》部分条款事宜,公司认为无应予说明的其他情况。

  北京国枫律师事务所已经出具了《北京国枫律师事务所关于深圳市证通电子股份有限公司对〈公司章程〉部分条款修订事宜的法律意见书》,对问询函的每一项内容逐项发表了明确意见。

  1、《北京国枫律师事务所关于深圳市证通电子股份有限公司对〈公司章程〉修订事宜的法律意见书》。

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